民法（債権法）改正＜連載第２回＞「保証に関する改正民法の内容～第三者保証の保証意思確認の厳格化～」

2017年5月26日、民法の債権編を中心とする改正法（以下「改正民法」といいます）が成立し、本年4月1日に施行されました。明治29年に民法が成立して以来、実に120年ぶりの大改正となります。

このコラムでは、今回の民法改正の対象となったもののうち、特に与信管理に関連すると思われる点をいくつか取り上げて、解説したいと思います。

前回の記事では、保証に関する改正民法の内容として、「個人根保証契約に関する保護の拡大」について取り上げました。

今回は「第三者保証の保証意思確認の厳格化」について、改正の概要、背景、実務上の留意点をご説明します。

※前回の記事はこちら：「保証に関する改正民法の内容～個人根保証契約に関する保護の拡大～」

保証に関する改正民法の内容（前回記事の続き）

２．第三者保証の保証意思確認の厳格化（公正証書の作成を要請）

（１）改正の概要

事業のために負担した貸金等債務を主たる債務とする保証契約や上記貸金等債務を主たる債務の範囲に含む個人根保証契約は、原則として、その保証契約の締結日前１か月以内に作成された公正証書で、保証人となろうとする者が、保証債務を履行する意思を表示しなければなりません（改正民法465条の6第1項、第3項）。

但し、改正民法465条の9では、公正証書作成の原則に対する例外として、以下のいずれかに該当する者は第三者ではなく経営に関与する者に当たるとの考えから適用除外とされ、公正証書を作成する必要はないとされました。

＜公正証書作成の原則に対する例外＞
Ⅰ主たる債務者が法人の場合
　①理事、取締役、執行役もしくはこれらに準ずる者
　②総株主の議決権の過半数を有する者もしくはこれらに準ずる者

Ⅱ主たる債務者が個人の場合
　共同事業者または当該事業に現に従事している主たる債務者の配偶者

⇒上記は「経営者」に当たる者として、公正証書作成の適用除外。

（２）改正の背景

従来、金融機関による中小零細事業者への融資等の際に、経営者のみならず、経営者の親族・友人・従業員・同業者など、情義的な関係のある第三者の個人保証を求めることが広く行われていました。

しかし、保証責任の追及を受けた個人の生活が破綻する等の保証被害の発生が社会問題となり、中小企業庁や金融庁等から、第三者保証について抑制的な指針が出される等の動きが生じました。

改正民法では、第三者保証の効力は引き続き認めつつも、保証人が自発的に保証の申出を行ったこと、即ち保証債務を履行する意思があることを公正証書の作成という厳格な手続によって確認することが求められました。

他方で、一定の要件を満たす者は、第三者ではなく「経営者」に当たるとして、公正証書作成の適用除外とされました。経営者は、通常、主債務者の経営状態等を把握しており、保証契約締結の意思決定に必要な十分な情報を得ていることが多いこと等から、公正証書作成の適用除外としても特に支障はないと考えられたためです。

実務上の留意点

事業のために負担した貸金等債務を主たる債務とする保証や根保証を、経営者に該当する者以外の第三者から取り付ける場合、公正証書により保証意思を確認しなければならなくなったことに留意が必要です。

他方、その適用除外に当たる「経営者」から上記保証を取る場合は公正証書作成の必要はありません。「経営者」に該当するか否かを判断する方法としては、保証契約時に、根拠資料（取締役等については会社の登記事項証明書、支配株主等については株主名簿の提出等）の提出（又は表明保証）を受けておくことが考えられます。

なお、本条に基づいて、公正証書を作成する場合の費用は、1件あたり、１万１０００円程度とされております（日本公証人連合会ＨＰより）。

コラム筆者プロフィール

東京霞ヶ関法律事務所　弁護士　青木智子氏

早稲田大学法学部卒業、1997年弁護士登録（修習49期）。
清塚・遠藤法律事務所（現東京霞ヶ関法律事務所）入所。
主な取扱分野は、企業法務全般、債権保全・回収、倒産処理、労働事件、商事・民事事件等。
第二東京弁護士会「子どもの権利に関する委員会」に所属し、いじめ、体罰、虐待など現代の子どもの人権に関する事件対応に関与。

※次回「保証に関する改正民法の内容～保証人に対する情報提供義務～」につづく